이혼소송 중 가압류와 가처분, 재산을 빼돌리기 전에

이혼소송에서 재산분할을 준비하는 분들이 먼저 하는 일은 상대방의 재산이 무엇인지를 찾는 것입니다. 그런데 찾는 것과 지키는 것은 다른 일입니다. 재산분할은 이혼 판결이 확정되어야 집행할 수 있는 것이고, 소 제기부터 확정까지는 상당한 시간이 걸리며, 그동안 상대방은 자기 명의 재산의 소유자로서 그것을 팔거나 담보를 잡히거나 다른 사람에게 넘길 수 있습니다. 아마도 많은 분들께서는 이혼소송을 걸어 두면 상대방의 재산이 묶인다고 생각하실 것입니다. 물론 소송 중에 재산을 처분하는 것이 재산분할에서 불리하게 참작될 수는 있지만, 사실 소를 제기하였다는 것 자체는 상대방의 처분을 막는 아무런 효력도 갖지 않습니다.

그래서 재산을 찾은 뒤에 따로 하여야 할 일이 있는데, 판결이 날 때까지 그 재산이 그 자리에 있도록 묶어 두는 것입니다. 이것이 '보전처분'이고, 가압류와 가처분이 그 수단입니다. 찾아낸 재산이 판결 전에 사라지면 찾은 일은 의미를 잃지 않을 수 없고, 판결로 받은 재산분할금은 집행할 대상이 없는 숫자로 남습니다. 그렇다면 이혼소송에서 보전처분은 어떤 근거로 어떻게 하는 것일까요?

가사소송법 제63조 제1항은 가정법원이 가사소송사건 또는 마류 가사비송사건을 본안 사건으로 하여 가압류 또는 가처분을 할 수 있다고 정하고, 이 경우 민사집행법의 보전처분 규정을 준용하도록 하고 있습니다. 이혼 청구는 가사소송사건이고 재산분할 청구는 같은 법 제2조의 마류 가사비송사건이므로, 위자료와 재산분할 모두 이 조항에 따른 보전처분의 본안이 됩니다. 그리고 같은 조 제2항은 이 재판을 담보를 제공하게 하지 않고 할 수 있다고 하고, 제3항은 조정신청이 있으면 본안의 제소가 있는 것으로 본다고 하여, 소송이 아니라 조정으로 시작한 경우에도 보전처분이 유지되도록 하고 있습니다.

가압류와 가처분은 보전하려는 권리의 성격에 따라 나뉩니다. 민사집행법 제276조 제1항은 가압류를 금전채권이나 금전으로 환산할 수 있는 채권에 대하여 강제집행을 보전하기 위한 것으로 정하고 있으므로, 위자료나 금전으로 받을 재산분할금을 위하여 상대방의 부동산, 예금, 급여 같은 재산을 묶어 두는 것이 가압류입니다. 반면 같은 법 제300조 제1항의 '다툼의 대상에 관한 가처분'은 현상이 바뀌면 권리를 실행하지 못하거나 실행하기 매우 곤란할 염려가 있을 때 하는 것이어서, 특정한 부동산 자체를 분할받으려 하거나 그 명의 이전을 구하는 경우에 그 부동산의 처분을 금지하는 것이 가처분입니다. 즉 돈으로 받을 것이면 가압류, 물건 자체를 받을 것이면 가처분이라고 나누어 보면 됩니다. 그렇다면 이 보전처분은 무엇이 소명되어야 받을 수 있을까요?

보전처분에는 두 가지 요건이 있는데, 하나는 보전하려는 권리가 있다는 것이고 다른 하나는 보전하여야 할 필요가 있다는 것입니다. 앞의 것을 '피보전권리'라고 하는데, 이혼소송에서는 위자료청구권과 재산분할청구권이 그것입니다. 여기에서 재산분할청구권이 이혼 전에는 아직 확정되지 않은 권리라는 점이 문제될 수 있습니다. 그러나 민사집행법 제276조 제2항은 조건이 붙어 있거나 기한이 차지 않은 채권에 대하여도 가압류를 할 수 있다고 하고 있고, 가사소송법 제63조가 마류 가사비송사건을 본안으로 하는 보전처분을 명문으로 인정하고 있으므로, 이혼이 성립하기 전이라도 재산분할청구권을 피보전권리로 하여 보전처분을 구할 수 있습니다.

뒤의 것이 '보전의 필요성'인데, 민사집행법 제277조는 가압류를 하지 않으면 판결을 집행할 수 없거나 집행하는 것이 매우 곤란할 염려가 있을 경우에 할 수 있다고 정하고 있습니다. 상대방이 재산을 처분하려는 움직임을 보이거나, 재산의 성격상 쉽게 이전되거나 소비될 수 있거나, 소송의 경과에 비추어 집행 단계에서 재산이 남아 있지 않을 염려가 있다는 사정이 여기에 해당합니다. 같은 법 제279조 제2항은 청구채권과 가압류의 이유를 증명이 아니라 '소명'하도록 하고 있고, 제292조 제3항은 가압류 재판의 집행을 채무자에게 재판을 송달하기 전에도 할 수 있다고 하고 있으므로, 이 두 요건을 뒷받침하는 자료를 갖추어 신청하면 상대방이 알기 전에 재산을 묶어 둘 수 있습니다. 그렇다면 보전처분을 하기 전에 상대방이 이미 재산을 넘겨 버렸다면 어떻게 될까요?

보전처분은 앞으로의 처분을 막는 것이어서, 이미 이루어진 처분에는 미치지 않습니다. 그 경우를 위하여 민법 제839조의3이 있는데, 제1항은 부부의 일방이 다른 일방의 재산분할청구권 행사를 해함을 알면서도 재산권을 목적으로 하는 법률행위를 한 때에는 다른 일방이 제406조 제1항을 준용하여 그 취소 및 원상회복을 가정법원에 청구할 수 있다고 정하고 있습니다. 즉 상대방이 재산분할을 피하려고 부동산을 다른 사람에게 넘기거나 예금을 빼돌렸다면, 그 행위를 취소하고 재산을 되돌려 놓으라고 가정법원에 청구할 수 있는 것이고, 가사소송법 제2조는 이 청구를 다류 가사소송사건으로 들고 있습니다.

다만 이 권리에는 한계가 있습니다. 준용되는 제406조 제1항 단서에 따라 그 재산을 받은 사람이 받을 당시에 재산분할청구권을 해한다는 사정을 알지 못하였다면 취소할 수 없고, 제839조의3 제2항에 따라 이 소는 제406조 제2항의 기간, 즉 취소 원인을 안 날부터 1년, 법률행위가 있은 날부터 5년 안에 제기하여야 합니다. 그리고 취소소송은 상대방과 그 재산을 받은 제3자를 상대로 따로 다투어야 하는 본안소송이어서, 처분을 미리 막는 보전처분에 비하여 시간과 비용이 훨씬 많이 들지 않을 수 없습니다. 처분 뒤의 회복보다 처분 전의 보전이 먼저인 이유입니다. 그렇다면 보전처분은 언제, 어느 범위로 하여야 할까요?

시기는 분명한데, 재산을 찾은 때와 처분의 염려가 보이는 때 중 빠른 쪽입니다. 보전처분은 소 제기와 함께 또는 그 전에도 신청할 수 있고, 상대방이 소장을 받고 재산을 정리할 생각을 하기 전에 집행되어야 의미가 있으므로, 이혼을 결심하고 재산을 파악한 시점이 곧 보전처분을 검토할 시점입니다.

그러나 보전처분은 그 자체로 상대방의 재산권을 제한하는 것이어서 한계도 있습니다. 대법원 2023. 6. 1. 선고 2020다242935 판결은 보전처분이 실체법상 청구권이 있는지를 본안소송에 맡기고 단지 소명에 따라 채권자의 책임 아래 하는 것이므로, 보전처분의 집행 후 채권자가 본안소송에서 패소 확정되면 그 집행으로 채무자가 입은 손해에 대하여 특별한 반증이 없는 한 채권자에게 고의 또는 과실이 있다고 추정된다고 하였습니다. 그리고 채권자가 진정한 채권액보다 지나치게 과다한 가액을 주장하여 그대로 가압류 결정을 받은 뒤 본안에서 피보전권리가 없는 것으로 확인된 부분에 대하여도 그 범위 내에서 고의·과실이 추정된다고 하였습니다. 즉 받을 수 있는 금액을 넘어서 상대방의 재산을 묶어 두면, 본안에서 그 초과 부분이 인정되지 않았을 때 그만큼의 손해를 배상하여야 할 수 있는 것입니다. 이혼소송에서 재산분할의 비율과 위자료의 액수가 판결 전에는 정해져 있지 않다는 점을 생각하면, 보전처분의 범위는 받을 수 있는 금액에 대한 냉정한 가늠 위에서 정하여야 하고, 분노의 크기로 정할 것이 아닙니다. 가사소송법이 담보 없이 보전처분을 허용한 것은 그 책임이 없다는 뜻이 아니라 그 책임을 전제로 문턱을 낮춘 것입니다.

결국 이혼소송에서 재산을 지키는 일은 찾는 일 다음에 오는 별개의 단계이고, 그 수단은 가압류와 가처분이며, 늦었다면 사해행위취소가 남지만 그 길은 좁습니다. 빨리, 그러나 받을 수 있는 범위 안에서 묶어 두는 것, 그것이 보전처분의 기준입니다.

이혼소송을 준비하면서 상대방이 재산을 처분할까 걱정되는 상황이라면, 소장을 내기 전에 보전처분의 대상과 범위부터 변호사와 상세한 상담을 받아보시기를 권유드립니다.