상간녀소송 증거와 승소를 위해서 반드시 갖추어야 할 요건

배우자의 외도를 확신하고 있는 분들 중에는 정작 소송에 어떤 자료를 내야 하는지 막막해하시는 분들이 계십니다. 배우자가 이미 외도를 인정하였는데 그것으로 상대방의 책임까지 충분히 입증되는 것인지, 두 사람이 주고받은 다정한 메시지만으로 소송이 가능한 것인지, 반드시 확보하여야 하는 사진이나 메시지가 따로 있는 것인지가 이분들의 질문입니다. 아마도 많은 분들께서는 증거가 많을수록 유리하다고 생각하실 것입니다. 물론 틀린 말은 아니지만, 사실 그보다 먼저 정해야 할 것이 있습니다. 증거가 충분한가를 판단하기 전에 무엇을 증명하려는가부터 정해야 한다는 것입니다.

증거는 그 자체로 의미를 갖는 것이 아니라 어떤 사실을 증명하는 한도에서 의미를 갖습니다. 그러므로 상간소송에서 증거를 살피는 순서는 자료를 늘어놓는 것이 아니라, 이 소송에서 법원이 인정하여야 하는 사실이 무엇인지를 먼저 세우고 그 사실마다 어떤 자료가 그것을 보여 주는지를 맞추어 보는 것입니다. 증거의 개수가 아니라 그 증거가 입증하는 사실이 중요한 이유가 여기에 있습니다. 그렇다면 상간소송에서 증명하여야 하는 사실은 무엇일까요?

상간소송은 민법 제750조와 제751조에 따른 손해배상청구이고, 대법원 2024. 6. 27. 선고 2022므13504 판결은 제3자가 부부의 일방과 부정행위를 함으로써 부부공동생활을 침해하거나 그 유지를 방해하고 배우자로서의 권리를 침해하여 정신적 고통을 가하는 행위가 원칙적으로 불법행위를 구성한다고 하였습니다. 여기에서 입증의 중심은 두 갈래로 나뉩니다. 하나는 배우자와 상대방 사이에 어떤 관계가 있었는가이고, 다른 하나는 상대방이 배우자의 혼인 사실을 알았거나 주의를 기울였다면 알 수 있었는가입니다.

첫째 갈래에서 빠지기 쉬운 오해는 성관계의 직접 증거가 있어야 한다는 생각입니다. 부정행위는 부부공동생활을 침해하는 행위를 뜻하는 것이어서, 그 판단은 특정한 장면의 유무가 아니라 관계의 내용과 맥락을 놓고 이루어집니다. 두 사람이 어떤 말을 주고받았는지, 얼마나 자주 어떤 방식으로 만났는지, 그 관계가 부부공동생활과 양립할 수 있는 것이었는지가 함께 보이는 것입니다.

둘째 갈래는 첫째와 구별하여야 합니다. 두 사람이 친밀한 관계였다는 증거와 상대방이 배우자가 기혼자임을 알고 있었다는 증거는 반드시 같은 것이 아닙니다. 아무리 친밀한 대화가 있어도 그 안에 배우자의 혼인 사실을 알았다는 흔적이 없다면 둘째 갈래는 비어 있는 것이고, 반대로 배우자의 가정 이야기를 나눈 대화는 관계의 친밀함과 별개로 혼인 사실의 인식을 보여 줄 수 있습니다. 증거를 정리할 때 이 두 칸을 따로 두어야 하는 이유입니다. 그렇다면 이 소송에 제출되는 자료들은 어느 칸에 어떻게 들어갈까요?

메시지, 사진, 숙박과 이동에 관한 자료, 송금 내역, 당사자의 인정은 저마다 보여 줄 수 있는 사실과 보여 주지 못하는 사실이 있습니다. 함께 찍은 사진은 두 사람이 만났다는 사실을 보여 주지만 그 관계의 성격까지 확정하지는 못하고, 숙박 내역은 같은 시간 같은 장소에 있었다는 사실을 보여 주지만 누구와 있었는지는 다른 자료와 결합되어야 합니다. 송금 내역은 관계의 밀도를 짐작하게 하지만 그 명목이 무엇이었는지는 따로 설명이 필요하고, 배우자의 인정은 배우자에 대하여는 강력하지만 상대방이 그 자리에 없었다면 상대방의 인식까지 곧바로 증명하는 것은 아닙니다. 반면 배우자와 자녀에 관한 대화가 두 사람 사이에 오갔다면, 그것은 관계의 친밀함보다 혼인 사실의 인식 쪽에서 의미를 갖습니다.

이렇게 자료마다 역할이 다르므로, 대법원 2010. 10. 28. 선고 2008다6755 판결이 말한 것처럼 민사소송의 증명은 어느 하나의 결정적 증거가 아니라 경험칙에 비추어 모든 증거를 종합 검토하여 고도의 개연성에 이르는 것입니다. 그래서 일부 화면만 잘라낸 자료보다 날짜와 대화 상대와 앞뒤 내용이 이어져 있는 자료가 더 힘을 갖습니다. 잘라낸 한 장은 그 한 장이 증명하는 것만 증명하지만, 이어진 대화는 관계의 흐름을 증명하기 때문입니다.

여기에서 함께 점검하여야 할 것이 자료를 확보한 방법입니다. 통신비밀보호법 제3조와 제14조는 공개되지 않은 타인 간의 대화를 녹음하거나 청취하는 것을 금지하고, 제4조는 그렇게 얻은 내용을 재판에서 증거로 사용할 수 없도록 하고 있습니다. 자신이 참여한 대화를 녹음하는 것과 자신이 없는 자리에서 오간 타인 간의 대화를 녹음하는 것은 이 법에서 전혀 다르게 취급되고, 상대방의 계정에 무단으로 접속하거나 위치를 추적하는 것 역시 손쉬운 증거 확보 방법이 아니라 그 자체로 별도의 법적 문제를 만드는 일입니다. 그러므로 이미 확보한 자료는 원본과 수집 경위를 그대로 보존하고, 임의로 편집하여 맥락을 훼손하지 않는 것이 자료를 늘리는 것보다 먼저입니다. 그렇다면 상대방은 이 증거들에 대하여 무엇이라고 반박할까요?

상간소송의 피고가 내세우는 반박에는 두 종류가 있고, 이 둘은 구별하여야 합니다. 하나는 "이미 이혼한 줄 알았다"는 주장으로, 이것은 상대방의 인식에 관한 문제여서 앞서 본 둘째 갈래의 증거로 다투어집니다. 다른 하나는 "부부관계가 이미 끝난 상태였다"는 주장으로, 이것은 상대방이 무엇을 알았느냐가 아니라 당시 혼인관계의 객관적 상태에 관한 문제입니다.

위 2022므13504 판결은 뒤의 주장에 대하여 기준을 세웠습니다. 부부가 아직 이혼하지 않았더라도 실질적으로 부부공동생활이 파탄되어 회복할 수 없을 정도의 상태에 이르렀다면 제3자의 행위가 불법행위를 구성한다고 보기 어렵지만, 부정행위 당시 그 부부의 공동생활이 그러한 상태에 있었다는 사정은 이를 주장하는 제3자가 증명하여야 한다는 것입니다. 즉 회복 불가능한 파탄에 이른 뒤의 행위는 책임 판단이 달라질 수 있으나, 그 파탄을 증명할 책임은 피고에게 있고, 단순한 불화나 별거가 있었다는 사정만으로 파탄이 인정되는 것은 아닙니다. 청구하는 쪽에서는 이 반박을 미리 내다보고, 부정행위 당시 혼인관계가 실제로 어떻게 유지되고 있었는지를 보여 줄 자료를 함께 준비하는 것이 좋습니다.

마지막으로 구별하여야 할 것이 있습니다. 책임의 인정에 필요한 증거와 위자료 액수에 영향을 주는 자료는 다릅니다. 앞의 네 절에서 본 것은 청구가 인용될 수 있는가의 문제이고, 그것이 갖추어졌다고 하여 청구액 전부가 인정되는 것은 아닙니다. 위자료의 액수는 관계의 기간과 경위, 관계의 내용, 혼인생활에 미친 영향, 발각 이후의 경과 같은 사정을 법원이 종합하여 정하는 것이므로, 책임을 증명하는 자료를 갖춘 뒤에는 그 사정들을 보여 주는 자료를 따로 정리하여야 합니다.

결국 상간소송에서 갖추어야 할 것은 특정한 사진이나 메시지가 아니라, 증명하여야 할 사실의 목록과 그 각각에 대응하는 자료입니다. '부정행위의 존재', '혼인 사실에 대한 인식', '당시 혼인관계의 상태', '손해의 정도'라는 네 칸을 세우고 가진 자료를 그 칸에 나누어 넣어 보면, 무엇이 충분하고 무엇이 비어 있는지가 드러납니다.

배우자의 외도 증거를 가지고 상간소송을 준비하고 계신 상황이라면, 자료를 더 모으기에 앞서 지금 가진 자료가 무엇을 증명하는지부터 변호사와 상세한 상담을 받아보시기를 권유드립니다.