친권과 양육권은 무엇이 다르고, 아이를 키울 부모는 어떻게 정할까?

이혼 조건을 정하는 자리에서 상대방으로부터 "아이는 네가 키우되 친권은 내가 갖겠다"는 제안을 받는 경우가 있습니다. 이 제안을 받은 분들이 처음 갖는 의문은 두 가지입니다. 친권과 양육권은 같은 것인가, 그리고 친권자가 아니면 아이를 키울 수 없는 것인가 하는 것입니다. 아마도 많은 분들께서는 친권은 서류상의 권리이고 양육권은 실제로 돌보는 권리라고 들으셨을 것입니다. 물론 틀린 설명은 아니지만, 사실 그렇게 단순하게 나누면 두 권리가 겹치는 부분을 놓치게 됩니다.

친권부터 보면, 민법 제909조 제1항은 부모를 미성년자인 자의 친권자로 정하고, 제913조는 친권자에게 자를 보호하고 교양할 권리의무를, 제911조는 법정대리인의 지위를, 제916조와 제920조는 자의 특유재산에 대한 관리권과 자의 재산에 관한 법률행위의 대리권을 부여합니다. 즉 친권의 내용은 크게 자녀의 신상에 관한 '보호·교양'과, 자녀의 재산과 법률행위에 관한 '관리·대리'로 나뉩니다. 한편 양육권은 민법 제837조가 이혼 시 부모의 협의나 가정법원의 결정으로 정하도록 한 '양육에 관한 사항' 가운데 양육자의 결정에서 나오는 것으로, 자녀를 실제로 보호하고 기르는 권리이자 의무입니다.

여기에서 겹치는 부분이 보입니다. 친권의 내용 중 보호·교양은 양육과 겹치고, 재산의 관리와 법률행위의 대리는 양육과 구별됩니다. 그래서 친권과 양육권은 완전히 별개인 두 권리가 아니라, 하나의 큰 권리 안에서 실제 돌봄에 관한 부분이 양육권으로 떼어져 나올 수 있는 구조입니다. 그렇다면 그 둘을 서로 다른 사람에게 줄 수도 있을까요?

가능합니다. 민법 제909조 제4항은 이혼하는 경우 부모의 협의로 친권자를 정하도록 하고, 제837조는 그와 별도로 양육자를 정하도록 하고 있어서, 친권자와 양육자가 같은 사람이어야 한다는 규정은 없습니다. 제837조 제6항이 양육에 관한 사항은 양육 외의 부모의 권리의무에 변경을 가져오지 않는다고 정한 것도, 양육자가 정해지더라도 친권의 나머지 부분은 그대로 남을 수 있음을 전제한 것입니다. 그러므로 상대방의 제안처럼 한쪽이 양육자가 되고 다른 쪽이 친권자가 되는 지정 자체는 법이 허용하는 형태입니다.

문제는 그다음인데, 분리 지정을 하면 실제 생활에서 협조가 필요한 지점이 생깁니다. 자녀 명의의 예금이나 상속받은 재산을 관리하여야 할 때, 자녀가 당사자가 되는 계약을 맺어야 할 때, 그 밖에 법정대리인의 동의나 서명이 필요한 일이 생길 때 그 권한은 양육자가 아니라 친권자에게 있습니다. 양육자는 아이를 매일 돌보면서도 이런 일이 있을 때마다 친권자의 협조를 구하여야 하고, 협조가 원활하지 않으면 그때마다 문제가 되는 것입니다.

그래서 이 문제에는 양쪽의 오해가 있는데, 하나는 친권을 양보하여도 아무 차이가 없다는 생각으로, 위와 같이 재산과 법률행위에 관한 권한이 넘어가므로 차이가 없지 않습니다. 다른 하나는 친권자가 양육자의 모든 결정을 뒤집을 수 있다는 생각인데, 양육에 관한 사항은 제837조에 따라 양육자에게 정해진 것이어서 친권자가 그 영역까지 좌우하는 것은 아닙니다. 두 권리는 영역이 나뉘는 것이지 어느 하나가 다른 하나의 위에 있는 것이 아닙니다. 그렇다면 법원은 누구를 양육자로 정할까요?

민법 제837조 제3항과 제4항은 가정법원이 양육에 관한 사항을 정할 때 자녀의 의사와 나이, 부모의 재산상황, 그 밖의 사정을 참작하도록 하고 있고, 대법원 2021. 9. 30. 선고 2021므12320 판결은 이를 구체화하여 미성년 자녀의 성별과 연령, 부모의 애정과 양육 의사, 양육에 필요한 경제적 능력, 부와 모가 제공하려는 양육방식의 내용과 합리성·적합성 및 상호 간의 조화 가능성, 부모와 자녀 사이의 친밀도, 자녀의 의사 등 모든 요소를 종합적으로 고려하여 자녀의 성장과 복지에 가장 도움이 되고 적합한 방향으로 판단하여야 한다고 하였습니다.

이 요소들은 세 묶음으로 정리할 수 있는데, 첫째는 지금까지의 돌봄으로, 누가 실제로 양육을 담당하였는지, 자녀가 누구와 애착을 형성하였는지, 현재의 생활이 안정되어 있는지가 여기에 들어가고, 별거 이후 한쪽이 상당 기간 평온하게 양육하여 온 경우 그 상태를 바꾸려면 바꾸는 것이 자녀에게 더 낫다는 점이 명백하여야 한다는 위 판결의 법리도 이 묶음에 속합니다. 둘째는 앞으로의 돌봄으로, 주거와 근무시간, 경제적 여건, 조부모 등 보조양육자가 실제로 도울 수 있는지가 문제됩니다. 셋째는 자녀 자신의 사정으로, 나이와 의사, 건강과 정서 상태, 학교와 교우관계, 형제자매와의 관계가 여기에 해당합니다.

중요한 것은 이 요소들이 점수처럼 더해지는 것이 아니라는 점입니다. 어느 한 요소에서 앞선다고 양육자가 되는 것이 아니라 그 모든 것을 놓고 이 아이에게 어느 환경이 더 적합한지를 판단하는 것이고, 위 판결이 가정법원에 가사조사관의 조사 등을 통하여 실제의 양육 상태와 양육자의 적격성을 구체적으로 확인하라고 한 것도 그 때문입니다. 그렇다면 양육자 지정을 둘러싸고 오가는 몇 가지 이야기는 이 기준에 비추어 어떻게 볼 수 있을까요?

첫째, 소득이 높은 쪽이 유리하다는 생각인데, 경제적 능력은 위 요소 중 하나이지만 돌봄 계획과 함께 평가됩니다. 소득이 높아도 근무시간 때문에 실제 돌봄을 다른 사람에게 맡겨야 한다면 그 사정이 함께 보이고, 소득이 낮아도 상대방이 양육비를 분담하므로 경제력의 차이는 양육비로 보완되는 구조입니다. 위 2021므12320 판결이 한국어 소통능력이 부족한 외국인 배우자를 그 이유만으로 양육자로 부적합하다고 평가할 수 없다고 한 것도, 어느 한 조건만으로 결론을 내려서는 안 된다는 같은 취지입니다.

둘째, 외도한 배우자는 양육자가 될 수 없다는 생각인데, 혼인 파탄의 책임과 양육자로서의 적합성은 다른 문제입니다. 위 판결은 가정법원이 혼인 파탄의 주된 원인이 누구에게 있는지에 대한 다툼에만 심리를 집중한 나머지 양육자 지정의 심리와 판단을 소홀히 하는 것을 경계하여야 한다고 하였습니다. 유책 사유는 그것이 실제 양육에 영향을 미쳤는지, 예컨대 자녀를 방치하였거나 자녀 앞에서 부적절한 행동이 있었는지를 통하여 평가되는 것이지, 배우자로서의 잘못이 곧 부모로서의 실격이 되는 것은 아닙니다.

셋째, 아이가 선택하면 그대로 결정된다는 생각인데, 자녀의 의사는 법이 명시한 참작 요소이고 나이가 많을수록 무게가 커지지만, 그 의사가 어떻게 형성되었는지도 함께 보게 됩니다. 한쪽 부모와만 지내면서 형성된 의사인지, 자녀가 이해할 수 있는 나이인지, 그 의사가 자녀의 복리와 맞는지가 검토됩니다. 세 가지 오해를 관통하는 것은 하나여서, 어느 한 사실만으로 결론이 정해지지 않는다는 것입니다.

그래서 양육자 지정을 준비하면서 상대방의 단점을 보여 주는 자료를 쌓는 것은 절반만 맞는 방법입니다. 법원이 보는 것은 상대방이 얼마나 부족한가가 아니라 자녀가 어느 환경에서 더 잘 자랄 수 있는가이고, 상대방의 단점은 그것이 자녀의 양육에 미치는 영향의 범위에서만 의미를 갖습니다. 정작 필요한 것은 자신이 제공할 생활에 대한 설명이어서, 누가 등하교를 맡을 것인지, 아플 때 누가 병원에 데려갈 것인지, 어디에서 살 것인지, 근무시간 동안의 돌봄 공백은 어떻게 메울 것인지, 생활비는 어떻게 마련할 것인지가 구체적으로 나와야 합니다. 상대방의 단점과 자신의 양육계획은 별개의 문제이고, 후자가 없는 전자는 법원을 설득하지 못합니다.

끝으로 한 가지를 덧붙이면, 양육자가 되지 않았다고 하여 부모와 자녀의 관계가 끊어지거나 양육비의 부담이 사라지는 것은 아닙니다. 제837조가 정한 양육에 관한 사항에는 면접교섭이 포함되어 있고, 양육비는 양육자가 아닌 부모가 분담하는 것이므로, 양육자 지정은 부모 중 누가 부모인지를 정하는 것이 아니라 누가 매일의 돌봄을 맡을지를 정하는 것입니다.

이혼을 앞두고 친권과 양육권의 분리 제안을 받았거나 양육자 지정을 준비하고 계신 상황이라면, 자신의 양육계획을 정리하여 변호사와 상세한 상담을 받아보시기를 권유드립니다.