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칼럼
[3.상간소송증거 수집방법의 적법성과 증거능력]
증거가 증거로서 증거조사를 받을 수 있는 대상이 될 수 있는 적법한 자격을 ‘증거능력’이라고 합니다.
즉, 증거가 증거능력이 없다면 애초부터 증거로 활용될 여지가 없는 것입니다.
그렇다면 법률에서 증거능력에 관하여 어떠한 제한 규정을 두고 있는 경우에 비로소 그 규정에 위배된 증거의 증거능력을 배제시킬 수 있는 것입니다.
예컨대 우리 형사소송법에서는 제308조의2에서 ‘적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다’고 하여, 위법수집증거를 배제하는 규정을 두고 있습니다.
물론 대법원 판례에(대법원 2007. 11. 15, 2007도3061) 의하여 예외적으로 불법수집한 증거의 유죄증거 인정여지를 열어 두기는 하였으나 원칙적으로 배제되는 것
입니다. 그런데 민사소송법에는 이러한 규정을 찾아볼 수 없습니다.
그렇다면 민사소송에서는 불법적으로 수집한 증거라 하여도 증거로서 증거능력을 인정받게 되는 것일까요?
민사소송법에는 형사소송법과는 달리 위법수집증거배제의 원칙이 명시된 별도의 규정이 없으니 민사소송에서도 형사소송과 동일하게 위법수집증거의 증거능력이 배제된
다고 할 수는 없습니다.
실제 판례에서도 위법하게 수집한 증거라는 이유만으로 증거능력이 없다고 단정할 수는 없다는 태도를 보이고 있으며, 특별히 증거로 사용할 수 없도록 한 통신비밀보호법
제4조에 위반되는 불법감청 정도를 제외한다면 증거수집방법이 위법하다 하더라도 증거능력을 상실하지 않습니다.
물론 이에 관해서는 여러가지 갑론을박이 존재하는 것이 사실입니다.
비교법적으로 보자면 실체적 진실주의 즉, 실체적인 진실이 중요하다는 경향에서부터 그 과정에서의 적법성을 중시하는 경향으로 나아가고 있는 추세인데요.
그리고 미국이나 독일, 일본 등의 사례에서는 민사사건이라고 하여 위법수집증거의 증거능력을 그대로 인정하지는 않습니다.
그러나 대한민국 법원에서는 증거수집의 적법성을 문제삼아 민사사건에서
증거의 증거능력을 부인하는 사례가 아직 존재하지 않으므로
상간소송증거의 수집방법에 문제가 있다고 하여 그 효력이 부인될 것이라고 막연히 믿어서는 안 될 것입니다.
[4.증거를 대하는 원고와 피고의 자세]
다만 그렇다고 하여 소송에 필요한 증거를 수단과 방법을 가리지 않고 수집하여도 무방하다는 의미는 아닙니다.
예컨대 범죄행위에 의하여 취득한 증거도 그것이 실체적 진실을 규명하기에 충분한 증명력을 가지고 있다면
증거능력이 배제되지 아니하므로 증거로 쓸 수는 있으나, 그 증거를 취득하기 위한 행위가 범죄라는 사실은 변함없기 때문입니다. 상간소송증거를 취득하기 위한 행위였다는 것은 범죄의 위법성을 조각하기에 충분한 사유가 아님은 물론입니다.
실제로 대한민국 법원에서도 민사소송에서 위법수집증거의 증거능력을 배제하지는 않지만, 증거를 위법하게 수집한 경우 이는 불법행위에 해당하여 실체법상 손해배상책
임을 면할 수 없다고 보고 있으며, 범죄에 해당한다면 별도로 형사처벌까지 수반될 수 있는 것입니다.
진실을 밝힐 수만 있다면 그 어떠한 불법적 수단을 동원해도 무방하다는 생각에는 법률가로서 동조할 수 없는 것이며, 경우에 따라서는 그 행위의 대가는 상간자가 지게 되
는 불법행위책임을 상회할 수도 있습니다.
따라서 상간소송을 제기하고자 하는 원고의 입장에서는
처음부터 법률전문가의 도움을 받아 합법적이고 정당한 방법으로 증거를 수집하는 것이 바람직합니다.
한편, 피고의 입장에서는 설령 원고의 증거수집방법이 일견 정당하지 않아 보인다고 하여
막연히 그 증거의 효력이 인정되지 않을 것이라고 생각해서는 안 됩니다.
전술하였듯 증거수집방법의 적법성과는 별개로 일단 제출된 증거의 증거능력은 충분히 인정될 수 있으므로 상간행위라는 사실인정을 피할 수는 없는 것입니다.
그러므로 만일 상간소장을 받게 되었다면 개별적 증거가 도대체 어떻게 수집된 것인지를 생각하기보다는,
현재의 상황을 냉정하고 객관적으로 인정하고 받아들일 부분은 받아들이면서 타격을 최소화하기 위해
전략적으로 대응하는 것이 중요할 것입니다.
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